Externaliser un service : transfert des contrats de travail ou licenciement

Quand une PME confie sa comptabilité, son accueil ou son service client à un prestataire, les salariés qui assuraient ce travail ne suivent pas toujours. Tout dépend d’un critère que le contrat de prestation ne règle pas : l’existence d’une entité économique autonome, dont les moyens passent chez le prestataire. À défaut, chaque poste supprimé exige un motif économique.

Une PME de 60 salariés a retenu un prestataire pour sa comptabilité fournisseurs. Le contrat est prêt à signer. Personne n’a encore posé la question des deux comptables qui tiennent ce poste depuis huit ans, et elle arrive presque toujours trop tard, en réunion de lancement.

Le transfert des contrats de travail ne se décide ni par le client, ni par le prestataire, ni par une clause du marché. Il dépend de la qualification du service au regard de l’article L1224-1 du Code du travail, lu à la lumière de la directive 2001/23/CE. D’un côté, les contrats passent de plein droit au nouvel employeur.

De l’autre, chaque poste vidé de son contenu suppose un motif économique, ce que la Cour de cassation a rappelé le 22 janvier 2025. D’où l’ordre à respecter, et il est contre-intuitif : qualifier le service avant de choisir celui qui va l’exécuter.

Pourquoi l’article L1224-1 s’invite dans un projet d’externalisation

Le texte tient en une phrase : lorsque survient une modification dans la situation juridique de l’employeur, les contrats de travail en cours « subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l’entreprise ». La liste de cas qui suit (succession, vente, fusion) n’est pas limitative, et c’est là que les projets d’externalisation entrent dans le champ sans que personne les y ait invités.

La définition utile vient du droit européen. L’article 1er de la directive 2001/23/CE vise l’entité économique qui maintient son identité, entendue comme un ensemble organisé de moyens, que l’activité soit centrale ou accessoire. Une comptabilité, un accueil, un service client peuvent donc constituer une telle entité. Rien n’exige une cession d’entreprise : le 31 janvier 2024, la chambre sociale a appliqué le texte à un simple changement de titulaire d’un marché de prestation.

Deux issues, et une seule est choisie par le droit. Si la règle joue, les contrats passent au repreneur sans qu’aucune clause du marché puisse l’écarter. Si elle ne joue pas, les salariés restent ceux du client, avec leurs postes à traiter un par un. L’article 4 de la directive ferme la porte de sortie la plus tentante : le transfert n’est pas en lui-même un motif de licenciement. Cette question se pose une fois l’arbitrage rendu, en aval de la matrice pondérée pour décider d’externaliser un processus.

Transfert des contrats de travail : les critères de l’entité économique autonome

La chambre sociale a redonné la définition le 31 janvier 2024 : un ensemble organisé de personnes et d’éléments corporels ou incorporels permettant l’exercice d’une activité économique qui poursuit un objectif propre. Trois conditions s’en déduisent.

• Entité autonome : le service a sa propre finalité, pas seulement des tâches rattachées à une direction.
• Identité conservée : l’ensemble se retrouve chez le repreneur, organisé de façon comparable.
• Activité poursuivie : elle est reprise, avec ou sans interruption.

Un point revient sans cesse dans les dossiers mal préparés : la perte d’un marché n’entraîne pas, à elle seule, l’application du texte. L’autonomie relève d’un faisceau d’indices apprécié au cas par cas, jamais d’une règle mécanique que l’on coche en réunion.

Des moyens transférés, même mis à disposition par le client

L’arrêt publié du 31 janvier 2024 concerne quatorze manutentionnaires sur un site de La Poste, lors d’un changement de prestataire logistique. Même site, même matériel, appartenant au donneur d’ordre : les juges y ont vu un transfert indirect d’éléments corporels. Deux encadrants non repris n’ont pas suffi à écarter la qualification.

La conséquence mérite d’être formulée avec prudence, parce qu’elle surprend beaucoup de dirigeants : laisser au repreneur les postes de travail, le logiciel ou les locaux de l’entreprise peut compter comme un transfert de moyens. Pour les activités reposant surtout sur la main-d’œuvre, accueil ou service client, la Cour de justice a posé un autre critère dès 1997 avec l’arrêt Süzen, celui de la reprise d’une part déterminante des effectifs, en nombre et en compétences.

Un simple démembrement de service ne suffit pas

En juillet 2000, trente-sept salariés d’une caisserie externalisée n’ont pas été transférés : la Cour y a vu un simple démembrement des services centraux, sans finalité propre. Un arrêt inédit de février 2023 va dans le même sens pour sept commerciaux confiés à une agence restée dépendante de l’entreprise d’origine pour sa messagerie, ses lignes téléphoniques et sa mutuelle ; la cour d’appel a pu écarter le transfert. Cet arrêt n’étant pas publié, il illustre une appréciation, il ne pose pas de règle.

Interprétation ExternFlow, à confronter à votre dossier : une comptabilité de deux personnes, pilotée par la direction financière sur l’outil de l’entreprise, ressemble davantage à un ensemble de tâches qu’à une entité. C’est le cas le plus fréquent quand une PME confie les tâches comptables qu’une PME peut confier à un prestataire.

L1224-1 s’applique-t-il ? L’arbre de décision en six questions

La grille qui suit prépare le dossier, elle ne qualifie rien. La réponse appartient au juge et, bien en amont, à l’avocat en droit social que vous consulterez avec les pièces réunies. Son intérêt est ailleurs : elle transforme une question juridique floue en six vérifications documentées, faisables par un DAF en une demi-journée.

Deux sorties possibles. Les questions 1 à 4 conduisent à un transfert légal probable, c’est-à-dire au scénario 1. Une réponse négative en cours de route renvoie aux scénarios 2 et 3, avec la variante du départ négocié. Un rappel utile au passage : une tâche ponctuelle confiée à l’extérieur ne forme pas un service, comme le montre la matrice des tâches à externaliser dans une PME.

Quand les salariés passent chez le prestataire : obligations et pièges

Ce qui passe est large : le contrat lui-même, l’ancienneté, la rémunération, la qualification. Rien ne se renégocie à l’occasion du changement d’employeur. L’article L1224-2 ajoute une règle que les contrats de prestation ignorent presque toujours : le nouvel employeur est tenu des obligations de l’ancien à la date du transfert, à charge pour le client de lui rembourser les sommes dues à cette date, sauf si leur convention en a tenu compte.

Trois clauses en découlent, à écrire avant la signature.

• Liste nominative : les salariés affectés au service, avec ancienneté et rémunération.
• Répartition des charges : congés payés, primes et heures acquises au jour du transfert.
• Calendrier social : dates de consultation, d’information individuelle et de bascule.

La même mécanique peut jouer en sens inverse le jour où l’entreprise reprend la main, ce que détaille le plan de sortie et la reprise en gestion directe.

Licencier juste avant le transfert ne libère personne

Le 21 janvier 2026, dans une affaire de cession d’entreprise, la chambre sociale a jugé que le licenciement prononcé à l’occasion du transfert est dépourvu d’effet. Le salarié choisit alors entre la poursuite de son contrat chez le repreneur et la réparation par l’employeur qui l’a licencié, et il peut agir contre l’un ou l’autre.

La réparation suit le barème de L1235-3, non le régime de la nullité : dans cette espèce, 57 618 euros, soit le plafond de 16,5 mois pour 22 ans d’ancienneté, mis à la charge du repreneur. Ce montant tient aux faits de l’affaire, il ne constitue pas un coût type. L’article 4 de la directive laisse subsister les licenciements pour raisons économiques, techniques ou d’organisation ; il exclut seulement que le transfert en soit une.

Lieu de travail, convention collective et salariés protégés

Le changement d’employeur s’impose au salarié, pas le reste. En avril 2019, six salariées dont l’activité avait été transférée puis déplacée de Nantes à Orléans ont pu refuser ce déplacement : la rupture qui suit est alors un licenciement économique. Le point devient central dès que le repreneur exécute la prestation ailleurs, ce qui est la règle en externalisation.

La convention collective mise en cause survit jusqu’à un accord de substitution, ou un an après un préavis de trois mois ; les salariés conservent ensuite une garantie de rémunération sur douze mois (L2261-14). Quant aux salariés protégés, leur transfert dans une opération partielle est soumis à l’autorisation de l’inspecteur du travail (L2414-1). Cette autorisation se demande, elle ne se présume pas.

Sans transfert légal, reclassement interne ou licenciement économique

L’autre branche est plus courante et beaucoup moins confortable. Les salariés restent ceux du client, pendant que leurs postes perdent leur contenu au fur et à mesure que la prestation monte en charge. Trois voies s’ouvrent : un autre poste dans l’entreprise, un départ négocié chez le repreneur, un licenciement économique.

Le reclassement s’impose avant toute rupture. L’article L1233-4 exige des efforts de formation et d’adaptation, puis une proposition d’emploi de même catégorie ou équivalent, à rémunération équivalente. Une catégorie inférieure ne peut être proposée qu’avec l’accord exprès du salarié. Les offres sont écrites et précises : un entretien informel ne vaut rien en cas de contentieux.

Vouloir externaliser n’est pas un motif économique

L’arrêt du 22 janvier 2025 mérite d’être lu par tout dirigeant qui prépare un appel d’offres. Un ingénieur chargé depuis 2012 de plusieurs pays d’Afrique refuse le poste qu’on lui propose lors de l’externalisation des activités commerciales. Licencié en 2015, il obtient la cassation : le seul refus d’une modification ne justifie pas le licenciement, la rupture est de nature économique, et aucun motif économique n’avait été invoqué.

Dans sa rédaction en vigueur, l’article L1233-3 retient quatre motifs : difficultés économiques, mutations technologiques, réorganisation nécessaire à la sauvegarde de la compétitivité, cessation d’activité. Les difficultés se mesurent par une baisse de commandes ou de chiffre d’affaires sur un à quatre trimestres selon l’effectif.

Côté procédure, la modification se propose par lettre recommandée, et le salarié dispose d’un mois pour refuser (L1222-6). Le recours à des prestataires peut caractériser une suppression d’emploi, un arrêt inédit de février 2022 l’admet, mais il ne dispense jamais d’énoncer le motif.

Un départ négocié exige l’accord exprès du salarié

Hors L1224-1, faire changer un salarié d’employeur est une novation. Elle ne peut résulter que d’une acceptation expresse, jugeait déjà la chambre sociale en avril 2009 à propos d’une restauration confiée à un sous-traitant. La procédure de modification du contrat ne s’applique pas ici : le silence ne vaut pas accord, et un mois ne fait naître aucun consentement.

En pratique, l’accord prend la forme d’une convention tripartite signée par le salarié, le client et le repreneur, qui fixe la date, l’ancienneté reprise et la rémunération. Le salarié qui refuse reste salarié du client. Son refus, à lui seul, ne constitue pas une cause de licenciement.

Trois scénarios à chiffrer avant de choisir un prestataire

Le prix du prestataire ne se compare pas au salaire des personnes qu’il remplace. Il se compare au coût de l’issue retenue, et cette issue dépend de la qualification faite plus haut. Le tableau recense les obligations vérifiées dans les textes ; les colonnes « risques » et « coûts à chiffrer » sont une lecture ExternFlow.

Une illustration donne l’ordre de grandeur. Pour un comptable de 12 ans d’ancienneté payé 2 800 euros brut dans une entreprise de 60 salariés, l’indemnité légale atteint 8 866,67 euros (dix années à un quart de mois, deux années à un tiers). S’y ajoutent deux mois de préavis, soit 5 600 euros, ou un versement équivalent au titre du contrat de sécurisation professionnelle.

Si le motif économique ne tient pas devant le conseil de prud’hommes, le barème ouvre une fourchette de 3 à 11 mois de salaire pour cette ancienneté, soit 8 400 à 30 800 euros de plus. Ces chiffres sont des minima légaux, hors cotisations et hors convention collective : ils cadrent une provision, ils ne chiffrent pas votre projet. Ces postes viennent s’ajouter à la méthode de calcul du coût complet et du ROI.

Consulter le CSE avant de signer avec le prestataire

À partir de 50 salariés, le CSE est consulté sur les mesures qui affectent le volume ou la structure des effectifs et sur toute modification de l’organisation économique ou juridique de l’entreprise (L2312-8). La décision doit être précédée de la consultation, pas annoncée après elle. À défaut d’accord, l’avis est réputé rendu au bout d’un mois, deux en cas d’expertise. Le même calendrier vaut pour consulter le CSE sur l’outil d’intelligence artificielle qui automatise la saisie.

Pour les licenciements, le seuil change : moins de dix ruptures sur trente jours, le CSE est consulté dès que l’entreprise compte 11 salariés, avec un avis sous un mois. Au-delà de dix licenciements dans une entreprise d’au moins 50 salariés, un plan de sauvegarde de l’emploi devient obligatoire. Le contrat de sécurisation professionnelle se propose à l’entretien préalable, et la priorité de réembauche dure un an.

Le calendrier d’un projet correctement séquencé tient en six étapes.

• Étape 1, qualification : passer l’arbre de décision et faire valider le dossier.
• Étape 2, inventaire : moyens, licences, locaux et liste nominative des salariés affectés.
• Étape 3, consultation : saisir le CSE avant toute décision arrêtée.
• Étape 4, clauses sociales : les intégrer au cahier des charges, donc à l’appel d’offres.
• Étape 5, entretiens : propositions écrites de reclassement ou de convention tripartite.
• Étape 6, bascule : transfert de plein droit ou procédure, puis démarrage de la prestation.

Qualifier le service avant de consulter les prestataires

L’ordre compte plus que la vitesse. La qualification du service détermine le cahier des charges, le prix que vous demanderez, les clauses sociales à négocier et le moment où le CSE est saisi. L’inverse ne fonctionne pas : un contrat signé avant cette analyse ne protège ni le client, ni le prestataire, ni les salariés concernés. Autant faire qualifier le service avant l’appel d’offres.

Passez l’arbre de décision sur le service que vous comptez confier, puis réunissez les pièces : organigramme, inventaire des moyens, liste nominative, convention collective applicable. Vous arriverez au premier rendez-vous avec votre avocat en droit social, comme au premier rendez-vous commercial, avec le même dossier. Pour suivre les arrêts publiés qui déplacent ces frontières, la newsletter ExternFlow vous préviendra.

Sources et références

Cet article s’appuie notamment sur l’article L1224-1 du Code du travail dans sa version en vigueur, sur la directive 2001/23/CE relative au maintien des droits des travailleurs en cas de transfert d’entreprise et sur l’article L2312-8 relatif aux consultations ponctuelles du comité social et économique. La jurisprudence citée a été lue en texte intégral : l’arrêt du 21 janvier 2026 sur le licenciement dépourvu d’effet et son indemnisation, l’arrêt du 22 janvier 2025 sur le refus d’une modification liée à une externalisation, l’arrêt du 31 janvier 2024 sur les moyens mis à disposition par le donneur d’ordre, l’arrêt du 17 avril 2019 sur le déplacement du lieu de travail après transfert, l’arrêt du 8 avril 2009 sur le changement d’employeur par novation et l’arrêt du 18 juillet 2000 sur le démembrement des services centraux. Cet article décrit des mécanismes et ne remplace pas l’avis d’un avocat en droit social sur une situation précise.